Genitori e separazione: affido condiviso e scelta del coniuge prevalente, figli minori e capacità giuridica nello stabilire la propria residenza. 

La separazione dei coniugi è sicuramente un evento assai spiacevole, con enormi conseguenze da un punto di vista morale e affettivo, ma tutti noi sappiamo che, quando marito e moglie si lasciano, sorgono anche molteplici questioni giuridiche da risolvere: a chi affidare la casa coniugale, qual è ed a quanto ammonta il sostegno del coniuge più debole, in che misura stabilire il mantenimento dei figli, sono soltanto alcune delle varie problematiche da affrontare. Sicuramente, tra le più importanti, c’è la scelta del cosiddetto coniuge affidatario prevalente dei figli minori.

Attualmente, la prole è affidata a entrambi i genitori: sussiste, infatti, il regime dell’affido condiviso. Quest’ultimo può essere escluso soltanto qualora il giudice ritenga che sia contrario all’interesse del minore [1]. In ogni caso deve, comunque essere individuato il genitore prevalente, che in pratica è quello dove i figli andranno a vivere.

La domanda cui vogliamo rispondere è la seguente: può il figlio stabilire con chi abitare tra i genitori che si separano o divorziano?

A riguardo, bisogna distinguere due ipotesi: la prima è quella dei figli maggiorenni. Questi, in quanto capaci di agire giuridicamente, hanno pieno potere di scelta in tal senso. La seconda ipotesi, invece, quella cioè relativa ai minori, è sicuramente più complessa.

Incominciamo a dire che la legge [2] prevede che il giudice, prima di stabilire chi è il genitore prevalente, dispone l’ascolto dei figli minori di anni dodici e, eventualmente, anche di età minore se dotati di particolari capacità di giudizio e maturità.

Si tratta di un passaggio obbligato [3], nel momento in cui occorre disciplinare l’affidamento del minore, che può essere evitato soltanto se palesemente superfluo o contrario agli interessi del medesimo [4]. La necessità dell’ascolto è inoltre prevista anche nel caso in cui si tratti di figli di genitori conviventi, allorquando gli stessi si separano [5]. Pertanto, il colloquio col minore è, inevitabilmente, importante nella scelta, operata dal Giudice, del genitore affidatario prevalente e della conseguente residenza del figlio. Tuttavia, la giurisprudenza chiarisce che la valutazione del Giudice in tal senso, potrebbe non coincidere con le opinioni espresse dal minore. In questo caso, sarà, però, dovere motivare adeguatamente la decisione in senso contrario, ad esempio, rilevando la ridotta capacità di giudizio del minore stesso [6].

Sintetizzando è possibile affermare che il figlio, se non è maggiorenne, non ha un potere diretto di scelta del genitore con cui vivere, ma la sua opinione in tal senso è necessaria, importante e anche decisiva. Quanto maggiore sarà l’età del minore, tanto più sarà difficile contestare la sua capacità di giudizio e quindi le opinioni espresse a riguardo, senza che le stesse siano prese in considerazione nella scelta del genitore prevalente.

In sostanza possiamo affermare che non tutti i minori sono uguali. Ad esempio, un ragazzo sedicenne, difficilmente, potrà essere reputato dal Giudice come incapace a stabilire quali sono le sue esigenze morali e affettive e quindi non in grado di scegliere il genitore con cui vivere. In tal caso, infatti, la capacità di discernimento del figlio non potrà essere contestata, e il Giudice dovrà prendere in considerazione le opinioni espresse dal medesimo [7].